Brexit: modifiche alla documentazione relativa ai prestiti

Dopo la scadenza del periodo di transizione, che si è concluso il 31 dicembre 2020 alle ore 23.00, (noto come “IP Completion Day”), il Regno Unito non è più uno stato membro dell’Unione Europea. Durante il periodo di transizione, il Regno Unito ha adottato alcune leggi chiave per garantire che, dopo la sua uscita dall’Unione Europea, la maggior parte della normativa europea che si applica alle operazioni di finanziamento continui ad applicarsi, sebbene con alcune modifiche alla sua portata e ambito di applicazione. Vediamo in questo articolo le principali modifiche.

Scelta della legge applicabile

L’applicazione del diritto inglese per la documentazione finanziaria rimane, in gran parte, inalterata. La scelta del diritto inglese come legge applicabile rimane rimane l’opzione principale (soggetta ai requisiti di legge locali, in particolare per quanto riguarda l’assunzione di garanzie) anche grazie alla trasparenza del diritto inglese e al suo orientamento commerciale. Il diritto contrattuale inglese non e’ mai stato significativamente influenzato dal diritto dell’UE e, pertanto, il recesso del Regno Unito dall’Unione Europea non comporta alcun cambiamento sostanziale.

La scelta della legge applicabile continuerà ad essere riconosciuta dai tribunali degli Stati membri dell’UE.

Il regolamento Roma I prevede che tutti gli Stati membri dell’Unione Europea possano applicare la legge scelta dalle parti, e cioe’ la legge di uno Stato membro oppure la legge di un paese terzo.

Sebbene il Regno Unito non sia più uno stato membro dell’UE e, quindi, non trovi piu’ applicazione il Regolamento Roma I, il Regno Unito ha deciso di trasporre la normativa prevista dai regolamenti Roma I e Roma II nel diritto inglese, piu’ precisamente nel  Law Applicable to Contractual Obligations and Non-Contractual Obligations (Amendments etc.) (EU Exit) Regulations 2019. Ciò significa che i tribunali inglesi applicheranno la legge scelt dalle parti, sia essa inglese, di uno stato europeo o di uno stato terzo. I tribunali europei continueranno ad applicare i Regolamenti Roma I e Roma II, dando, percio’, effetto a qualsiasi scelta in merito alla legge applicabile. Pertanto, la scelta della legge applicabile ed il suo riconoscimento rimangono pressoche’ invariate anche dopo la Brexit.

Scelta della giurisdizione

È prassi comune da parte degli istituti di credito prevedere, nella documentazione dei prestiti, l’uso di clausole di “giurisdizione esclusiva unilaterale”. Queste clausole prevedono che il mutuatario possa intraprendere un’azione legale solamente presso i tribunali inglesi, mentre i mutuanti possono agire in qualsiasi tribunale della giurisdizione competente.

Questo è stato, di frequente, l’approccio preferito dagli istituti di credito per molte ragioni. Infatti, tale approccio migliora la flessibilità nella scelta del foro competente ma, allo stesso tempo, impone al mutuatario di far valere le proprie pretese solamente presso i tribunali inglesi e, pertanto, l’esposizione è limitata a una sola giurisdizione.

Questa clausola di competenza esclusiva unilaterale e’ applicabile in virtù del regolamento Bruxelles I, che prevede che qualsiasi tribunale europeo possa avere giurisdizione e che le decisioni di tale tribunale siano esecutive in tutti gli stati membri dell’Unione Europea. Dopo la Brexit, tuttavia, il Regno Unito non fa più parte di questa convenzione e, quindi, la reciprocita’ non trova piu’ applicazione. Ciò significa che, a meno che il Regno Unito non sottoscriva un’altra convenzione con l’UE o non recepisca altre normative simili, l’esecuzione delle sentenze straniere ricade nell’ambito di applicazione della Convenzione dell’Aia del 2005, di cui il Regno Unito è parte.

In base alla Convenzione dell’Aia, tutti gli Stati membri dell’UE sono tenuti a rispettare la scelta del tribunale delle parti e ad applicare le decisioni dei tribunali inglesi ad un contratto contenente una “clausola di giurisdizione esclusiva bilaterale”. A differenza della clausola di competenza esclusiva unilaterale, la clausola di giurisdizione esclusiva bilaterale prevede che entrambe le parti nominino lo stesso tribunale per la risoluzione delle controversie.

I tribunali degli Stati membri dell’UE, generalmente, rispetteranno le clausole inglesi di giurisdizione esclusiva bilaterale e faranno rispettare le risultanti sentenze ai sensi della Convenzione dell’Aia, e anche i tribunali inglesi faranno lo stesso con riguardo alla clausola di giurisdizione esclusiva bilaterale di un tribunale di uno stato membro dell’UE.

La questione, quindi, per i finanziatori è di considerare se, nelle circostanze attuali, una clausola di competenza esclusiva bilaterale debba essere utilizzata al posto di una clausola di competenza esclusiva unilaterale, dato il riconoscimento delle disposizioni sulla competenza esclusiva ai sensi della Convenzione dell’Aia.

Da un lato, l’adozione della clausola di giurisdizione esclusiva bilaterale garantirà il riconoscimento e l’esecuzione di una sentenza in qualsiasi Stato membro dell’UE. Tuttavia, se alla sentenza non e’ applicabile la Convenzione dell’Aia, l’esecuzione dipenderà dalle norme nazionali dello Stato membro dell’UE pertinente. Pertanto, per formulare una valutazione della potenziale applicabilità di una sentenza non-Aia, ai sensi delle norme nazionali di qualsiasi Stato membro dell’UE, si rende necessaria un’adeguata consulenza legale.

Applicazione del diritto europeo

Ai sensi dello European Union (Withdrawal) Act 2018 – EUWA, come modificato dallo European Union (Withdrawal Agreement) Act 2020 – EUWAA, la legislazione dell’UE in vigore nel Regno Unito prima della fine del periodo di transizione continuerà ad applicarsi.

In particolare, la sezione 2 preserva le leggi del Regno Unito di attuazione di normative UE e la sezione 3 sulla legislazione dell’UE direttamente applicabile nel Regno Unito. Inoltre, la sezione 8 dell’EUWA prevede che il diritto dell’UE, come mantenuto dopo la fine del periodo di transizione, possa essere modificato da un atto legislativo futuro.

Articolo 55

Ai fini dell’articolo 55 della Direttiva sul risanamento e risoluzione degli enti creditizi e delle imprese di investimento (“BRRD”), il Regno Unito e’ considerato un paese terzo. Ciò significa che una clausola di bail-in sarà richiesta nel documento regolamentato dalla legge inglese pertinente. L’articolo 55 della Direttiva continuera’ ad applicarsi anche dopo la fine del periodo di transizione e, di conseguenza, le clausole bail-in della legislazione inglese dovranno essere inserite in qualsiasi contratto governato dal diritto di uno stato SEE.

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